Daniel Bernoulli Lucena de Oliveira
Promotor de Justiça  do MPDFT

Introdução

A defesa constitui um dos direitos mais valorosos do indivíduo e sua amplitude é o termômetro que mede o grau de democracia existente em um Estado de direito.

No Brasil, a Constituição Federal destacou incisos do capítulo relativo aos direitos e garantias individuais, com o fito de cuidar especificamente do direito à defesa.

Assim, o direito à ampla defesa (art. 5º, inciso LV), o direito à plenitude de defesa (art. 5º, inciso XXXVIII), a presunção de não-culpabilidade (art. 5º, inciso LVII), bem como o instituto do habeas corpus (art. 5º, inciso LXVIII), são exemplos de quão caro é ao estado brasileiro a viabilidade de o réu se defender.

Entretanto, todo direito possui limites e tudo que a eles excede torna-se prejudicial e cria desarmonia no ordenamento jurídico e insegurança das relações sociais.

Particularmente, no tribunal do júri, o direito à plenitude de defesa vem ganhando interpretações cada vez mais autofágicas, que arruínam a lógica do processo penal e inviabilizam seus objetivos.

Por isso, torna-se crucial examinar quais os limites da plenitude de defesa e, por conseguinte, a partir de que ponto sua aplicação se apresenta excessiva e passa a ser abusiva.

Ampla defesa e Plenitude de defesa

O constituinte houve por bem considerar, para momentos distintos, formas diversas de defesa. Assim, se a ampla defesa [01] diz respeito ao processo penal de modo geral, a plenitude de defesa encontra amparo única e exclusivamente no dispositivo constitucional relativo ao tribunal do júri [02].

Definitivamente, ampla e plena defesa não contam com o mesmo significado.

A ampla defesa representa a viabilidade de o réu conhecer a acusação contra si imputada, para que possa acompanhar a produção da prova e, a partir de então, refutar tais elementos ou mesmo construir o próprio conjunto probatório [03].

Já a plenitude de defesa compreende a ampla defesa, todavia de modo mais intenso e qualificado, na medida em que o destinatário da prova produzida é o juiz leigo, ou seja, o conselho de sentença.

Nesse diapasão, se a ampla defesa é suficiente para o convencimento motivado de um juiz togado, essa medida é incapaz de equilibrar a balança, quando se cuida de julgadores sem saber jurídico e que decidem por íntima convicção, ou seja, sem declarar os motivos da decisão.

Por hipótese, na vara criminal, caso o promotor de justiça sustente a condenação por furto e a defesa requeira a absolvição do réu, o juiz poderá considerar um terceiro ponto de vista e, se devidamente motivada, a sentença será válida.

De outro norte, no tribunal do júri, a escolha de tese equivocada por parte da defesa técnica certamente implicará resultado negativo ao acusado, pois o jurado – via de regra – não conhecerá outras possibilidades não aventadas.

Por isso, a defesa – exclusivamente para o tribunal do júri – deve ser incrementada, a fim de retomar o equilíbrio das partes no processo penal.

A autodefesa em plenário

A doutrina costuma dividir a defesa (seja ela ampla ou plena) em duas modalidades: a autodefesa e a defesa técnica. A defesa técnica se refere ao profissional do direito que representa o acusado, em face do jus postulandi.

Já a autodefesa pode ser definida como "a possibilidade de que o próprio acusado intervenha, direta e pessoalmente, na realização dos atos processuais" [04].

O auge da aplicação da autodefesa se dá no interrogatório. Ali, o réu poderá expor sua versão dos fatos, a fim de convencer o julgador em adotar seus argumentos e assim garantir uma decisão favorável.

Se a autodefesa é de fundamental importância quando da incidência da ampla defesa, o que se dirá da sua força, em se tratando do conselho de sentença como órgão de decisão. A rigor, a palavra do réu na sessão plenária pode ser suficiente para gerar dúvida no jurado, implicando a adoção da tese defensiva.

Não é por outra razão que doutrina [05] e jurisprudência [06] já sedimentaram entendimento de que, ainda que a tese do acusado esteja alheia à estratégia da defesa técnica, deve ser levada aos jurados, como quesito obrigatório.

Plenitude de defesa: hipóteses de incidência

Evidentemente, as hipóteses de incidência da plenitude de defesa são inúmeras e não constituem um rol taxativo.

De toda sorte, a enumeração de algumas aplicações desse princípio constitucional concretiza sua existência e norteia situações similares que porventura surjam no curso da sessão plenária.

Em primeiro lugar, as recusas imotivadas na formação do conselho de sentença é incidência da plenitude de defesa.

Em verdade, a escolha de seus julgadores – sem necessidade de qualquer motivação – deve ser interpretada como exercício da defesa plena, pois o réu (ou seu defensor) poderá descartar até três jurados que acredite não conseguirão levar em consideração seu ponto de vista acerca dos fatos.

Outro exemplo da plenitude da defesa diz respeito ao rol de testemunhas.

Como é cediço, a preparação da sessão plenária [07] é o momento adequado de as partes apresentarem o rol das testemunhas que pretendem ouvir durante o julgamento.

Entretanto, avente-se a hipótese de o acusado trazer, no dia da sessão, uma testemunha fundamental em sua defesa. O juiz presidente poderá, em nome da plenitude de defesa, admitir a oitiva daquele indivíduo, ainda que seu ingresso no feito processual tenha-se dado, como dito, de forma extemporânea.

Um terceiro exemplo do alcance da norma constitucional se configura diante da dissolução do conselho de sentença, pelo juiz presidente, por considerar o réu indefeso, dada deficiência da defesa técnica.

Nota-se que, no tribunal do júri, diversamente do que ocorre na ampla defesa [08], não somente a ausência de defesa constitui nulidade, mas também uma defesa insuficiente.

Nessa linha, caso o defensor esteja adotando tese prejudicial ao cliente (sustentando, verbi gratia, uma negativa de autoria, quando o próprio réu admitiu ser o autor do homicídio), é dever do juiz presidente dissolver a sessão plenária, pois a defesa do réu, apesar de ampla, não é plena.

Diante das recentes reformas do rito do tribunal do júri, as atenuantes e agravantes deixaram de ser quesitadas e passaram ao crivo do juiz-presidente, a serem avaliadas no momento da aplicação da pena [09].

A doutrina já aponta como outra alternativa de incidência da plenitude da defesa a possibilidade de o defensor requerer a quesitação de tais elementos, por entender que os jurados poderão decidir de modo menos severo do que o magistrado [10].

Enfim, o apontamento dessas hipóteses da aplicação concreta do princípio da plenitude de defesa não esgota as possibilidades acerca de suas incidências, mas serve de bússola para identificar os limites desse direito constitucional.

A plenitude de defesa e o abuso do direito constitucional

Em face da qualificação constitucional da plenitude de defesa, tanto doutrina, como jurisprudência, vem admitindo esse princípio como um direito absoluto do réu, o que configura erro e desacerto da lógica jurídica.

Em verdade, a aplicação da defesa plena criou a ditadura de um princípio, que hoje se apresenta sem limites processuais, legais ou mesmo constitucionais.

Nesse sentido, inovar em tréplica, antecipar o quesito da absolvição ao da desclassificação e até mesmo expandir o tempo dos debates exclusivamente para a defesa são apenas amostras de propostas absurdas que se sustentam no pilar da plenitude de defesa.

Todo direito – ainda que constitucionalmente garantido – possui limites e transpô-los configura abuso do mesmo direito, inadmissível na órbita jurídica.

a) inovar em tréplica

A inovação da tréplica não é discussão recente na doutrina.

Boa parte entende que trazer teses novas na última fala dos debates ofende o princípio do contraditório, na medida em que a acusação não poderá rebater a argumentação apresentada naquele momento, o que influenciará na decisão final do jurado e, por consequência, do julgamento em si.

No entanto, outros doutrinadores admitem a estratégia e baseiam a fundamentação no princípio da plenitude da defesa.

Em julgado recente, o Superior Tribunal de Justiça – ainda que em decisão por maioria – admitiu a inovação em tréplica, fortalecendo a inteligência favorável, também com fulcro na defesa plena.

Tribunal do júri (plenitude de defesa). Tréplica (inovação). Contraditório/ampla defesa (antinomia de princípios). Solução (liberdade).

1. Vem o júri pautado pela plenitude de defesa (Constituição, art. 5º, XXXVIII e LV). É-lhe, pois, lícito ouvir, na tréplica, tese diversa da que a defesa vem sustentando.

2. Havendo, em casos tais, conflito entre o contraditório (pode o acusador replicar, a defesa, treplicar sem inovações) e a amplitude de defesa, o conflito, se existente, resolve-se a favor da defesa – privilegia-se a liberdade (entre outros, HC-42.914, de 2005, e HC-44.165, de 2007).

3. Habeas corpus deferido. (STJ, HC 61615/MS, sexta turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, Rel. para acórdão Min. Nilson Naves, julgado em 10/02/2009, publicado no DJU do dia 09/03/2009)

O conteúdo do acórdão é lamentável, pois premia a chicana, o esperto, o defensor que se apoia em cartas na manga, ao invés de prestigiar o bom debate, tomado pela lealdade processual [11] e dialética.

A apresentação das teses e das antíteses é o que permite aos jurados uma visão mais perfeita dos lados da moeda, das versões da estória, tomando assim a decisão que julgar mais adequada.

De outro norte, quando há inovação na tréplica, ainda que se faça uso do direito ao aparte [12], não há o necessário contraponto, o que possibilita ao conselho de sentença um julgamento galgado na palavra de um só lado.

Assim, com a escusa de que se deve aplicar um princípio presente na Carta Magna, afastam-se todos os argumentos jurídicos (inclusive os de índole constitucional), a fim de favorecer a todo custo a defesa.

b) tempo diferenciado para as partes

As modificações constantes da Lei n º 11.689/2008 dificultaram o desmembramento do julgamento, diante das escusas imotivadas. O legislador assim agiu para dinamizar o processo e evitar manobras que favorecessem um ou outro.

Com isso, os coautores serão julgados, em regra, conjuntamente e, desse modo, seus defensores serão obrigados a dividir o tempo indicado em lei.

A doutrina então já começa a disseminar a possibilidade de – dado grau de complexidade da tese – o tempo estipulado para a sustentação oral da defesa ser dilatado, em respeito ao princípio da plenitude de defesa.

A mesma doutrina também faz questão de destacar que tal benefício não poderá ser concedido ao membro do Ministério Público, por não existir amparo constitucional para tanto.

Convém ressaltar que, no Tribunal do Júri, garante-se a plenitude da defesa e não da acusação, razão pela qual a extensão do tempo para o defensor não implica, de modo algum, na dilação, por igual período, para o órgão acusatório. [13]

Com o devido respeito aos inventores do ardil, não há como prosperar tal ideia, na medida em que, se o feito é complexo para uma das partes, igualmente o será para a outra, pois o histórico do crime será abordado por todos, os depoimentos colhidos igualmente surgirão durante os debates e as teses ventiladas deverão ser rebatidas.

Assim, aumentar o tempo para a fala da defesa constitui um sobrepeso em um dos pratos da balança, crucificando assim toda medida justa para a resolução do conflito.

c) votação do quesito da absolvição anteriormente ao da desclassificação

Mais uma tese foi requentada a partir da recente reformulação do procedimento do Tribunal do Júri. Cuida-se da possibilidade de se votar o quesito absolutório antes mesmo do quesito que discute a desclassificação.

O parágrafo 4º do artigo 483 do Código de Processo Penal diz:

Art. 483. omissis.

§ 4º. Sustentada a desclassificação da infração para outra de competência do juiz singular, será formulado quesito a respeito, para ser respondido após o 2º (segundo) ou 3º (terceiro) quesito, conforme o caso

Em leitura apressada a esse dispositivo, a doutrina já declarou que a ordem dos quesitos mudou e que, agora, em havendo tese absolutória, ela deveria ser julgada antes mesmo do quesito da tentativa (ou que discuta dolo) [14].

É triste constatar a que ponto pode chegar o abuso do direito à plena defesa. No caso em questão, o doutrinador deixa de lado toda lógica natural das coisas, a fim de cultivar a mudança da ordem do questionário, para beneficiar o réu.

Ao se dizer que um livro é azul, é preciso primeiro comprovar que se cuida de um livro. Para se apontar que uma caixa é redonda, deve-se – antes de mais nada – verificar se é mesmo uma caixa ou outro objeto.

Do mesmo modo, para se discutir o quesito absolutório, não há como deixar de demonstrar a existência do fato e sua decorrência lógica.

Como afirmar que agiu em legítima defesa, se nem foi posta ainda em votação a circunstância alheia que impediu a consumação da conduta supostamente delitiva?

No entanto, as falhas, as lacunas, os hiatos existentes nas teses doutrinárias favoráveis aos acusados a todo tempo são preenchidos pelo princípio da defesa plena.

d) Ventilando teses de acordo com a plena defesa

Um exercício muito curioso de se realizar é imaginar quais outras teses poderiam surgir, com o fito de garantir a plenitude da defesa no curso do plenário.

A primeira sugestão é cassar a palavra do Ministério Público. Nada haveria de mais pleno para uma defesa do que não ter do que se defender.

Retirar do processo laudos cadavéricos, laudos de local, depoimentos de vítimas, enfim, toda e qualquer prova de que o acusado é culpado igualmente se encaixaria perfeitamente na plenitude de defesa.

Por fim, avente-se a hipótese de se abolir as cédulas "sim" na votação da materialidade, autoria, qualificadoras, não se esquecendo de retirar as cédulas "não", ao julgar absolvições e privilégios. [15] Eis a plenitude de defesa em seu grau máximo.

Evidentemente, tais propostas são teratológicas e não devem passar do campo imaginário das meras divagações. Entretanto, é pela visão do absurdo que podemos identificar com maior precisão em qual rumo as interpretações caminham e se é essa a estrada que guiará para a melhor Justiça.

A compatibilização da plenitude da defesa com o ordenamento jurídico

Em verdade, a ninguém é dado o direito de questionar a plenitude da defesa, pois ela constitui cláusula pétrea na Constituição de 1988.

Sua importância no seio jurídico-penal é indiscutível e sua retirada do âmbito do Tribunal do Júri enfraqueceria não somente os institutos, mas – e principalmente – o Estado Democrático de Direito.

O convite da discussão do tema não cuida da existência, mas sim da forma irrestrita como a defesa plena vem sendo tratada pela doutrina e tribunais.

Os princípios, diversamente das regras, conseguem sobreviver entre si, ao invés de se eliminarem, quando contrapostos.

Entretanto, para que continuem possuindo vigência, faz-se necessário que resguardem suas características mínimas, essenciais, nucleares, quando em confronto com outro princípio.

O que tem ocorrido é que as interpretações simplesmente ignoram esse entendimento e tratam os princípios constitucionais como se regras fossem. Assim, ou é um ou outro e, desse modo, sempre resta a defesa plena em detrimento dos demais princípios constitucionais.

Chegou o momento de destacar que os princípios constitucionais devem-se compatibilizar, ou seja, são aplicáveis, desde que não ofendam outros irmãos de categoria jurídica.

Desse modo, se a plenitude da defesa é garantia constitucional, assim também o é o devido processo legal e o contraditório, todos no mesmo patamar jurídico e se moldando, quando gerarem um aparente conflito de normas.

Essa é a única maneira de se garantir que os preceitos da Magna Carta restem incólumes e que a finalidade do processo, antes de desvirtuada, seja respeitada.

Referências Bibliográficas:

BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Tribunal do Júri, in MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis (coord.), As reformas no processo penal, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.
CRUZ, Rogério Schietti Machado. Garantias Processuais nos Recursos Criminais, São Paulo: Atlas, 2002.
NUCCI, Guilherme de Souza. Júri: princípios constitucionais, São Paulo: Juarez de Oliveira, 1999.
NUCCI, Guilherme de Souza. Tribunal do Júri, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.

Notas

1) Art. 5 º, LV, CF.
2)Art. 5º, XXXVIII, a, CF.
3) Cf. CRUZ, Rogério Schietti Machado. Garantias Processuais nos Recursos Criminais, São Paulo: Atlas, 2002, p. 128-129.
4) CRUZ, Rogério Schietti Machado. Garantias Processuais nos Recursos Criminais, São Paulo: Atlas, p. 132.
5) "Pelo exposto, jamais poderá o juiz presidente excluir do questionário a tese esboçada pelo acusado, que faz parte da autodefesa. Entendimentos no sentido de que sempre deve prevalecer a defesa técnica, em detrimento da formulada pessoalmente pelo réu, não estão em sintonia com a plenitude de defesa, mormente no Tribunal do Júri, onde as situações se desenvolvem com peculiaridades bem diferentes dos demais tribunais togados." NUCCI, Guilherme de Souza. Júri: princípios constitucionais, São Paulo: Juarez de Oliveira, 1999, p. 155.
6) "JÚRI - AUTODEFESA - QUESITO. Uma vez articulada a defesa pelo próprio acusado, em depoimento, e não sendo ela incompatível com a formulada tecnicamente pelo profissional da advocacia, cumpre a feitura do quesito respectivo, sob pena de configurar-se a transgressão ao devido processo legal." (STF, segunda turma, Re. Min. Marco Aurélio, RE 183529/SP, julgado em 16/12/1997, publicado no DJU do dia 17/04/1998.
7) Art. 422 do Código de Processo Penal assim dispõe:
Art. 422. Ao receber os autos, o presidente do Tribunal do Júri determinará a intimação do órgão do Ministério Público ou do querelante, no caso de queixa, e do defensor, para, no prazo de 5 (cinco) dias, apresentarem rol de testemunhas que irão depor em plenário, até o máximo de 5 (cinco), oportunidade em que poderão juntar documentos e requerer diligência.
8) Súmula n º 523 do STF: "No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu"
9) Dispõe o art. 492 do Código de Processo Penal:
Art. 492. Em seguida, o presidente proferirá sentença que:
I – no caso de condenação:
a)fixará a pena-base;
b)considerará as circunstâncias agravantes ou atenuantes alegadas nos debates
10) cf. NUCCI, Guilherme de Souza. Tribunal do Júri, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 223.
11) fair play ou jogo limpo.
12) O direito ao aparte foi inserto pela reforma do procedimento do tribunal do júri e está exposto no artigo 497, XII, do Código de Processo Penal:
Art. 497. São atribuições do juiz presidente do Tribunal do Júri, além de outras expressamente referidas neste Código:
Omissis
XII – regulamentar, durante os debates, a intervenção de uma das partes, quando a outra estiver com a palavra, podendo conceder até 3 (três) minutos para cada aparte requerido, que serão acrescidos ao tempo desta última.
13) NUCCI, Guilherme de Souza. Tribunal do Júri, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 195/196.
14) Nesse sentido, BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Tribunal do Júri, in MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis (coord.), As reformas no processo penal, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 207-208.
15) Por óbvio, haveria uma dificuldade de garantir o sigilo das votações, mas nada que um bom doutrinador não pudesse justificar constitucionalmente.

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