- imprecisão jurisprudencial e doutrinária- necessidade de nova reflexão no crime de descaminho?

Dermeval Farias Gomes Filho
Promotor de Justiça do MPDFT; Professor de Direito Penal- PRAETORIUM- SAT;
FESMPDFT (Fundação Escola Superior do MPDFT); ESMA-DF (Escola da Magistratura do DF)

Introdução

O princípio penal da insignificância, adotado pela jurisprudência no Brasil e difundido pela doutrina, possui guarida implícita no modelo constitucional brasileiro. Entretanto, o alargamento de seu campo de incidência, que ignora às suas raízes e finalidade, é crescente e representa uma ameaça à sobrevivência desse importante vetor de interpretação material do direito penal.

Origem

A origem remota do princípio da insignificância ocorreu no direito romano com a máxima contida no brocardo minima non curat pretor1. Essa perspectiva de nascimento merece crítica, pois o direito romano se sedimentava nos conceitos do direito privado, pouco se conhecia sobre o alicerce da legalidade do direito penal. A origem próxima do princípio é verificada no século XX. Com as severas dificuldades econômicas após a segunda guerra no continente europeu e o consequente aumento da criminalidade de bagatela, expressão preferida dos alemães (Bagatelledelikte), nasceu o princípio da insignificância vinculado inicialmente aos crimes patrimoniais2.

A formulação teórica do referido princípio com a possibilidade de restringir o alcance da tipicidade se deve a Claus Roxin em 1964 (das Geringfügigkeitsprinzip). O ponto de partida, utilizado pelo autor, foi o crime de constrangimento ilegal. Depois, com suporte na fragmentariedade do direito penal, defendeu-se a ampliação do princípio da insignificância para afastar a tipicidade de outras condutas que ofendessem de forma irrelevante o bem jurídico tutelado.

Conceito

Pode ser definido como um princípio implícito de interpretação do direito penal que permite afastar a tipicidade material de condutas que provocam ínfima lesão ao bem jurídico tutelado.

A aceitação doutrinária e jurisprudencial do princípio da insignificância só foi possível em razão da compreensão de que a tipicidade penal não é meramente formal. A tipicidade penal é a soma de tipicidade formal (conformação do fato à letra da lei) + tipicidade material (valoração da ofensa ao bem jurídico no caso concreto). Numa visão moderna, ainda é preciso acrescentar à tipicidade material o caráter conglobante. Desse modo, se a conduta for permitida, fomentada ou determinada por qualquer ramo do ordenamento jurídico, não haverá tipicidade penal3.

O confronto axiológico (valorativo), no caso concreto, entre a conduta formalmente típica e o grau da lesão jurídica causado é que permite inferir se há ou não necessidade de intervenção penal e, portanto, se é possível aplicar o princípio da insignificância.

Esse princípio constitucional implícito, ligado à fragmentariedade do direito penal, deve ser utilizado pelos operadores processuais no momento da promoção de arquivamento da investigação, do não recebimento da ação penal e da absolvição.

Importa alertar que o fato de uma conduta constituir infração de menor potencial ofensivo não significa necessário espaço para a aplicação do princípio da insignificância, pois a valoração dessas infrações (lesão leve, injúria, ameaça etc) já foi feita pelo legislador e cabe ao interprete, neste aspecto, respeitar a reserva legal4. Não se pode “confundir o princípio da insignificância com os crimes de pouca significação”5. A análise que deve ser feita é sobre o grau e a intensidade da lesão produzida, não sobre o tipo formal abstrato.

Relação com o princípio da irrelevância penal do fato

O princípio da insignificância não se confunde com o princípio da irrelevância penal do fato. O primeiro possibilita o arquivamento ou o não recebimento da ação ou a absolvição penal nas imputações de fatos bagatelares próprios, ou seja, os que não possuem tipicidade material, após desvalor da ação ou do desvalor do resultado, em razão da ofensa mínima ao bem jurídico tutelado.

Noutro giro, o princípio da irrelevância penal do fato não afasta a tipicidade material, uma vez que o fato será típico (formal e materialmente), ilícito e culpável. Aqui, haverá a possibilidade de não aplicar a pena no final do processo diante de dano não muito relevante ao bem jurídico que foi reparado pelo agente e à inexistência de antecedentes penais6. Há, portanto, uma valoração judicial na sentença e conclusão pela desnecessidade de aplicação de pena.

O princípio da irrelevância penal do fato ainda não possui grande espaço na doutrina e jurisprudência do Brasil, uma vez que envolve critérios mais axiológicos e menos ontológicos, exigindo uma interpretação teleológica do direito penal com o rompimento de dogmas positivistas.

Campo de incidência segundo a doutrina

Na doutrina, não existe precisão sobre os limites do princípio da insignificância. Parcela doutrinária já defende uma amplitude maior na sua interpretação. Rogério Greco sustenta a sua incidência “nos delitos de furto, dano, peculato, lesões corporais, consumo de drogas etc”7. Paulo Queiroz, ao fazer uma correlação com o princípio da proporcionalidade, invoca o princípio da insignificância “nos crimes violentos ou com grave ameaça à pessoa, consumados ou tentados, se não para absolver o réu, pelo menos para desclassificar a infração penal, por exemplo, em crimes complexos, como o roubo (CP, art.157)”8. Com isso, o referido autor sustenta a desclassificação, com suporte no princípio da insignificância, do roubo de valor patrimonial ínfimo para o constrangimento ilegal.

O professor Maurício Antônio Ribeiro Lopes, na excelente obra sobre o tema, adverte, com acerto, sobre os riscos da imprecisão e ampliação da interpretação do princípio da insignificância:

“Apenas o registro, porque parece faltar à doutrina, como um todo, a evidenciação do procedimento reconhecedor da criminalidade de bagatela. Urge retirá-la do empirismo, da conceituação meramente individual e pessoal de cada autor ou pretor que faça do seu senso de justiça um conceito particular de bagatela. Esse é o caminho mais curto ao caos e à ruína do princípio, posto que, construído para a garantização da justiça material, aplicado arbitrariamente tende a reproduzir escala de injustiça análoga à praticada pelo sistema legal em sua dogmática. [...]

Deixar vazar sem controle a amplitude do princípio da insignificância implica não apenas na quebra da garantia do princípio da legalidade- que de resto já é transformado pelo princípio da bagatela- mas na ruptura daquilo que se tornou a razão mais nobre para a sua defesa- a igualdade”9.

Campo de incidência segundo a jurisprudência

Atualmente, é aplicado pelos Tribunais brasileiros nas condutas formalmente típicas que causam danos de pouca importância, restringindo-se, como regra, aos crimes praticados sem violência ou grave ameaça à pessoa. Esse ainda é o entendimento majoritário.

Observa-se que as decisões recentes do STF e STJ sobre o tema apresentam vários pressupostos para a aplicação do princípio, não considerando apenas o valor econômico do bem ofendido, mas apontando os requisitos seguintes: mínima ofensividade da conduta do agente; nenhuma periculosidade social da ação; reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento; e a inexpressividade da lesão jurídica provocada10.

Dos julgados do STF e STJ extraem-se ainda as seguintes regras, que não são precisas e nem duradoras, sobre o princípio da insignificância:

• não se aplica nos crimes contra a administração pública porque os bens jurídicos tutelados, nesses delitos, são a moral administrativa e o patrimônio, e a moral administrativa não pode ser mensurada como ínfima11 . Exceção- aplica-se no descaminho quando o valor devido for inferior ao mínimo passível de execução pela fazenda pública;
• da mesma forma, por se tratar de tutela da confiança nos papéis do Estado (moral administrativa), impossível de ser mensurada como bagatela, não se aplica o princípio da insignificância nos crimes contra a fé pública12;
• quanto ao uso de drogas, importa exarar que o STF aplicou o referido princípio em julgamentos de uso de drogas por militar em serviço13. Em seguida, afastou esse entendimento, de forma liminar, no HC 94.685 de 09/09/2008, o qual foi submetido ao Pleno, com novo exame no INFO 526 de 30/10/2008, ainda sem decisão final. Importa alertar que tanto STJ quanto STF não aplicavam o princípio da insignificância na vigência do art.16 da 6368/76, substituído pelo art.28 da Lei 11343/06. Entendiam que o uso, pelas suas próprias elementares, deveria corresponder a uma quantidade insignificante, mas que não haveria atipicidade material, pois se tratava de crime de perigo abstrato contra a saúde pública14.

Além disso, de outros julgados, é possível constatar que a jurisprudência dos Tribunais Superiores considera ainda, para não aplicação do princípio da insignificância, a importância do bem para a vítima no caso concreto e a habitualidade criminosa do agente autor da conduta.

Insignificância no crime de descaminho

No que atine ao crime de descaminho (art.334 do CP), na época do extinto Tribunal Federal de Recursos, a pequena quantidade da mercadoria apreendida, a boa-fé do agente e a ausência de destinação comercial eram exigidos para se aplicar o princípio da insignificância15.

Atualmente, o STF e o STJ aceitam a incidência do princípio da insignificância no descaminho quando o valor do tributo devido for inferior ao mínimo executável pela Fazenda Pública. Todavia, as poucas linhas abaixo revelarão a necessidade de uma guinada desse entendimento.

A corrente jurisprudencial majoritária, na aplicação da insignificância no descaminho, leva em conta o valor inferior ao mínimo executável pela Procuradoria da Fazenda. Assim, considera o valor limite de R$ 10.000,0016, com suporte na Lei 10.522/2002, com a redação dada pela Lei 11.033/2004, cujo artigo 20 preceitua: “Serão arquivados, sem baixa na distribuição, mediante requerimento do Procurador da Fazenda Nacional, os autos das execuções fiscais de débitos inscritos como Dívida Ativa da União pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional ou por ela cobrados, de valor consolidado igual ou inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais)”. Porém, no § 1º desse artigo, escreve que “os autos de execução a que se refere este artigo serão reativados quando os valores dos débitos ultrapassarem os limites indicados."

Há pequena divergência sobre o tema, pois o limite de R$100,00 (cem reais) já foi utilizado pelo STJ como patamar para a incidência do princípio da insignificância no descaminho, com a justificativa de constituir o valor possível de dispensa pela Fazenda, conforme art.18 §1º da Lei 10.522/2002. Essa corrente nega a aplicação do limite de R$10.000,00 (art.20 da Lei 10.522/2002), pois esse se refere ao ajuizamento da execução ou arquivamento sem baixa na distribuição, não significando a extinção do crédito, “daí não poder invocar tal dispositivo normativo para regular o valor do débito caracterizador de matéria penalmente irrelevante17”.

Entretanto, nas decisões recentes, tanto STF quanto STJ superaram a celeuma e seguem aplicando o princípio da insignificância no descaminho com valor devido não superior a R$10.000,00, aplicando o art.20 da Lei 10.522/2002 em detrimento do art.18 §1ºda mesma norma18.

A questão objeto de exame é se o parâmetro para a incidência do princípio da insignificância no descaminho deve ser R$ 10.000,00 (dez mil reais), valor limite para a Fazenda arquivar os autos de execução fiscal sem baixa na distribuição; ou se é o valor de R$ 100,00 (cem reais), quando a Fazenda abre mão do valor, ou seja, arquivamento com baixa na distribuição.

Ora, o fato de não existir, por ora, interesse fiscal na cobrança judicial de débitos iguais ou inferiores a R$ 10.000,00 (dez mil reais) não pode levar à conclusão de que o não pagamento do tributo é insignificante, que constitui uma lesão ínfima ao bem jurídico penal e, portanto, uma atipicidade penal material.

Assim, além dos pressupostos genéricos para a incidência do princípio, é crucial afirmar que, no tocante ao descaminho, se existe algum critério razoável para a incidência do princípio da insignificância, esse há de ser o amparado no limite de R$ 100,00 (cem reais), valor que possibilita o cancelamento da cobrança com suporte no §1º do art.18 da Lei 10.522/2002, pois constitui o limite para arquivamento com baixa na distribuição. Além de ser um patamar que admite a valoração de bagatela, inclusive, em outras infrações penais.

Soma-se a isso a falta de fundamento jurídico sólido para valorar como uma atipicidade material a conduta parâmetro de perpetrar descaminho com valor não superior a dez mil reais. As peculiaridades sócio-econômicas do Brasil não suportam tamanha interpretação, capaz de favorecer a prática do delito em análise.

Ademais, a prática do descaminho, em não poucas vezes, fomenta outros crimes conexos que decorrem da importação de produtos sem o recolhimento do tributo devido. Desse modo, o critério atual (limite de R$ 10.000,00) não preenche o conteúdo de crime insignificante, que exige uma lesão ínfima ao bem jurídico tutelado e leva em conta as consequências sociais da conduta.

Nessa perspectiva, segundo nosso juízo, a solução que subsiste no descaminho com valor superior a cem reais, é o exame, na fase da sentença, da necessidade de pena com suporte no princípio da irrelevância penal do fato19. Assim, poderá o juiz, nos casos de débitos superiores a cem reais, desde que o processado realize a reparação do dano e não possua antecedentes penais, sem prejuízo de outras valorações com suporte no art.59 do CP, aplicar o princípio da irrelevância penal do fato no crime de descaminho.

É certo que, para adotar esse entendimento, haverá necessidade de compreender a estrutura do direito penal de forma axiológica, com suporte nos princípios constitucionais penais, os quais guiam a política criminal do Estado, numa visão funcionalista racional-teleológica do sistema penal. Nas palavras de Claus Roxin:

“Parto da ideia de que todas as categorias do sistema do direito penal se baseiam em princípios reitores normativos político-criminais, que, entretanto, não contém ainda a solução para os problemas concretos; estes princípios serão, porém, aplicados à ‘matéria jurídica’, aos dados empíricos, e com isso chegarão a conclusões diferenciadas e adequadas à realidade”20.

Conclusão

Diante da abordagem anterior, infere-se a necessidade de novas reflexões sobre o campo de incidência do princípio da insignificância. É certo que as posições que surgem, dia após dia, pela ampliação do princípio da insignificância, contribuem para o seu enfraquecimento e geração de dúvidas no tocante à segurança jurídica em matéria penal.

É preciso, portanto, estudar cada caso apresentado com os pressupostos e finalidade do princípio no adequado campo da estrutura analítica do delito, sem dispensá-los, sob pena de favorecer a insegurança jurídica em matéria penal diretamente relacionada com a liberdade.

1 ACKEL FILHO, Diomar. O princípio da insignificância no direito penal. Revista de Jurisprudência do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, v.94, abr./jun. 1998, p.73.
2 LOPES, Maurício Antônio Ribeiro. Princípio da Insignificância no Direito Penal. 2ª ed. São Paulo: RT, 2000, p.42.
3ZAFFARONI, Raúl Eugênio; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro. v.1. 6ª ed. São Paulo: RT, 2006, p. 393.
4BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal- parte 1. 14ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p.21.
5LOPES, Maurício Antônio Ribeiro. Princípio da Insignificância no Direito Penal. 2ª ed. São Paulo: RT, 2000, p.54.
6 Nesse sentido: GOMES, Luís Flávio; MOLINA, Antônio Garcia-Pablos de Molina. Direito Penal: Parte Geral. v. 2. São Paulo: RT, 2007, p.338.
7GRECO, Rogério. Direito Penal do Equilíbrio. Uma Visão Minimalista do Direito Penal. 3ª ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2008, p.86.
8QUEIROZ, Paulo. Direito Penal. Parte Geral. 3ª Ed. Saraiva: São Paulo, 2006, p.52.
9 LOPES, Maurício Antônio Ribeiro. Princípio da Insignificância no Direito Penal. 2ª ed. São Paulo: RT, 2000, p.53-54.
10Nesse sentido: STF HC 84687 / MS - MATO GROSSO DO SUL. HABEAS CORPUS. Relator(a): Min. CELSO DE MELLO. Julgamento: 26/10/2004. Órgão Julgador: Segunda Turma. Publicação DJ 27-10-2006 PP-00063; e STJ HC 114.176/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 18/11/2008, DJ 15/12/2008.
11REsp 655.946/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 27.02.2007, DJ 26.03.2007 p. 273. Ressalte-se que o STF, em um julgado que não reflete a jurisprudência da Corte, aplicou o princípio da insignificância em um caso de peculato praticado por militar em serviço, conforme HC 87478 / PA – Relator(a): Min. EROS GRAU Julgamento: 29/08/2006 , Órgão Julgador: Primeira Turma.
12 HC 93251/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 5.8.2008 (INFO 514).
13 HCs 92.961/SP de 11/12/07 e 94.809/RS de 12/08/08.
14 REsp 512.254/MG, DJ 29.08.2005, p.395.
15 Apud Apel. 94.02.01228-1- ES, 06.04.1994, TRF, 2ª Reg.
16 Nesse sentido, STF INFO 516 HC 92438/PR, rel. Min. Joaquim Barbosa, 19.8.2008. No mesmo sentido, HC 96374/ PR, SEGUNDA TURMA, julgado em 31/03/2009.
17REsp 495.872/RS, SEXTA TURMA, DJ 30.04.2007. Também AgRg no AgRg no REsp 981.393/RS, Rel. Ministra JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG), SEXTA TURMA, julgado em 20.05.2008, DJe 09.06.2008. Também STJ REsp 775.882/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 28.02.2008, DJe 07.04.2008.
18 STF, conforme HC 96309/RS- PRIMEIRA TURMA- julgado em 24/03/2009. Em decisão recente, a 6ª Turma do STJ afirmou seguir o limite de R$ 10.000,00- AgRg no REsp 1068522/PR, Rel. Ministro PAULO GALLOTTI, SEXTA TURMA, julgado em 03/03/2009, DJe 23/03/2009. A 5ª Turma também, conforme HC 116.293/TO, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, julgado em 18/12/2008, DJe 09/03/2009.
19 A 6ª Turma do STJ já decidiu em sentido semelhante: HC 63.419/RS, julgado em 18/09/2008, DJe 28/10/2008.
20ROXIN, Claus. Estudos de Direito Penal. Tradução de Luís Greco. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p.61.

3ª edição da Revista Eletrônica da Justiça Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal- TRF1