Daniel Bernoulli Lucena de Oliveira
Promotor de Justiça do MPDFT

Se o juiz não comparece, a sessão é adiada. Se o promotor não vem, oficia ao procurador-geral e adia a sessão. Se o advogado desaparece, OAB é avisada e se adia o plenário. Se a testemunha imprescindível não comparece, também se marca outra data para o julgamento. No entanto, se o réu não vem, faz-se o júri.

Presumir é algo sempre perigoso. No entanto, vivemos presumindo coisas. Por exemplo. A gente está esperando o elevador e, quando ele chega, sai um rapaz de lá de dentro. Ao entrarmos, notamos um cheiro esquisito e logo pensamos: "sujeitinho mal educado".

Já parou para pensar que aquele cheiro pode ter ficado dentro do elevador já de outro passeio? E quem sabe não existe um rato morto no fosso e ninguém ainda percebeu essa circunstância?

No mundo jurídico, ao lado das certezas, também existem as presunções.

Quando tratamos as presunções em um âmbito cível, evidentemente que erros e prejuízos de ordem patrimonial surgirão. Todavia, ao imaginarmos presunções na seara criminal, a preocupação aumenta, afinal de contas, ela poderá servir de esteira para a privação de um dos maiores bens jurídicos do ser humano, ou seja, da liberdade.

Indo ainda mais longe, avalie presunções em processo penal que cuida de homicídio. Se tal circunstância era inimaginável há algum tempo, com as recentes alterações do procedimento no tribunal do júri, ela passou a ser realidade em determinados processos.

O presente texto tem a pretensão de fazer o leitor parar, ao menos durante sua leitura, e imaginar situações que vêm surgindo no cotidiano dos tribunais do júri do país afora, em face da nova regulamentação legal à matéria processual em si.

Mais do que isso, tentará alertar para perigosos caminhos que estão sendo tomados e quais suas consequências no direito não só do bandido, mas de qualquer inocente (ainda que por presunção).

Veja só que curioso. No curso do processo penal, em se tratando de homicídio, se o juiz morre, vem outro juiz para seu lugar. Se o promotor morre, vem outro. Se o advogado morre, abre-se prazo para nomeação de outro defensor. Se a vítima morre, bem, geralmente, nesse tipo de crime, ela morre mesmo. Se a testemunha morre, outras provas servirão para demonstrar a culpa. Agora, se o réu morre, o processo acaba.

Desse modo, parece certo alimentar a ideia de que a figura do réu é a base para o processo. Mais do que isso, se o direito penal serve para condenar (definindo penas), o direito processual penal serve para se explicar.

No dia do júri, toda a lógica muda. Se o juiz não comparece, a sessão é adiada. Se o promotor não vem, oficia ao procurador-geral e adia a sessão. Se o advogado desaparece, Ordem dos Advogados é avisada e se adia o plenário. Se a testemunha imprescindível não comparece, também se marca outra data para o julgamento. No entanto, se o réu não vem, faz-se o júri.

Diante de um crime grave como o de homicídio, o Estado busca, como solução para o conflito, o início de uma ação penal.

Agora, se o curso do processo começar a ficar lento ou chegar a estagnar, esses autos se tornam o principal problema.

E qual foi a forma que se encontrou de eliminar esse problema? Simples. Atropelam-se direitos e garantias e se leva o processo até o seu final. Problema resolvido.

Assim, o processo, que deveria servir para resolver um problema, tornou-se um problema para o Estado, que o resolve extinguindo-o.

A presunção

Antigamente, quando saía a sentença de pronúncia, via de regra, o juiz mandava intimar o réu pessoalmente. Se ele não fosse encontrado, instaurava-se uma crise no processo e ele era suspenso. O mesmo acontecia, caso ele não fosse intimado para a sessão plenária.

O legislador resolveu então fazer o seguinte.

Se o sujeito não for localizado para ser intimado dos atos acima assinalados, então se presume que ele está se furtando do seu dever de responder ao processo. Como presunção, isso não pode cheirar bem.

Em primeiro lugar, para se presumir tal circunstância, é preciso que os meios de intimação e toda a cadeia processual aconteça de modo irretocável.

Assim, desde a ordem judicial de intimar, passando pelo técnico judiciário que redige o ofício e escreve o endereço, chegando às mãos do oficial de justiça, que cumprirá o mandado, em nenhuma das fases pode haver erro. Qualquer falha no mecanismo de intimação poderá comprometer a defesa.

A simples mudança de uma letra, uma busca mais desidiosa por um endereço, ou mesmo o fato de procurar o intimado em um horário em que ele não esteja em casa pode ser motivo de uma intimação frustrada.

Não bastasse isso, em um país de dimensões continentais e lidando com o público alvo do direito penal, ou seja, pessoas ignorantes, simples ou até analfabetas, é desarrazoado acreditar que todos os acusados possuam capacidade de entendimento dos atos de um processo penal.

Outro fator também relevante e decisivo na presunção do legislador é a hipótese de o acusado estar morto. Assim, a não ser que se incorpore em algum ente, dificilmente esse acusado conseguirá ser intimado de sentença ou data de julgamento.

As hipóteses são muitas, a ponto de se dizer que, diante da ausência do réu, é possível até que ele tenha fugido.

No campo prático, a experiência vinha demonstrando que os réus costumam aparecer para seus julgamentos.

Na cidade satélite de Ceilândia (periferia de Brasília), atuei por cerca de dois anos e, em face do estrito cumprimento da lei, réu preso era exceção, o que significa dizer que cerca de 90 por cento dos réus acusados da prática de homicídio respondia ao processo em liberdade.

Mesmo assim, durante esse tempo, apenas duas sessões foram adiadas em função da ausência do réu no dia do julgamento.

Apesar de tudo isso, a fim de esvaziar prateleiras e mostrar efetividades em metas, o legislador findou por colocar o carro na frente dos bois e demolir toda estrutura lógica do direito processual penal e, mais ainda, esmagou garantias constitucionais do indivíduo.

Hipótese: Réu absolvido e júri anulado

José das Farinhas foi denunciado e pronunciado pela prática de homicídio, crime, aliás, que sempre negou ter cometido. Levado a plenário, ele compareceu, explicou aos jurados todas as circunstâncias e, apesar da acusação, foi absolvido. O juiz leu a sentença e disse a ele: o senhor foi absolvido.

Traumatizado com o estigma e todas as lembranças que aquele lugar lhe trazia, José das Farinhas resolveu se mudar para bem longe.

Não sabia ele que o promotor recorrera do resultado do julgamento e, posteriormente, o tribunal de justiça anulou o júri, seja por conta de uma nulidade ou por entender que a decisão tenha sido manifestamente contrária à prova dos autos.

O oficial de justiça então bateu às portas do endereço antigo de José, sem contudo encontrá-lo. O vizinho avisou que ele havia se mudado.

José foi então intimado por edital para o novo júri.

Chegado o dia, o réu não compareceu, não pôde fazer sua autodefesa e foi condenado.

Meses após, ao ir a uma delegacia de polícia registrar o extravio de um documento, José das Farinhas foi preso.

Cotidiano 1

Faustão bolou um quadro interessante em seu programa. Após a eliminação de um Big Brother Brasil, o repórter ia às ruas perguntar ao povo o que achavam daquele candidato a milionário. Enquanto o entrevistado falava mal do participante, esse participante se aproximava sem que a pessoa lhe visse. Quando a pessoa se deparava com o Big Brother, a fisionomia mudava, a voz falhava e até as ideias acerca dele eram revistas.

Ditado popular

Não haveria guerras se conhecêssemos nossos inimigos.

Cotidiano 2

Alguém lhe faz uma proposta indecente. Aperte um botão e um milhão de reais serão depositados em sua conta. Só que, no mesmo momento, uma pessoa do outro lado do mundo será executada. E você, o que faz?

Evidentemente que o propósito da presença do réu não é intimidar ou constranger o jurado. O importante é entender que se está julgando uma pessoa, de carne e osso, que poderia possuir razões para a prática daquele crime ou mesmo que não tenha praticado aquele delito.

Ao invés disso, julga-se uma cadeira vazia, um réu em tese, já estigmatizado pela presunção de que fugiu e, se fugiu, é porque tem culpa no cartório. Certamente, o trabalho do Ministério Público se torna mais simplificado. Do outro lado, o mister da defesa se inviabiliza.

Hipótese: Réu que não foi sequer citado

Imagina que uma testemunha de um homicídio descreveu à polícia um retrato falado que é a sua cara, caro leitor.

Um promotor que te conhece resolveu então te denunciar como autor desse crime. Para tanto, pegou uma lista telefônica de dez anos atrás e deu seu último endereço para sua citação.

Obviamente, o oficial de justiça não te encontrou e certificou isso ao juiz, que resolveu te citar por edital.

Como fatalmente você não lê todos os dias o diário de justiça, não soube da acusação que pesava contra você

Se essa ficção tivesse acontecido hoje, o juiz determinaria a suspensão do processo e da prescrição.

Ocorre que, antes de 1996, quando isso acontecia, o feito corria à revelia do acusado, mas esbarrava na sentença de pronúncia. Não nos esqueçamos de que júri mesmo só se o réu fosse intimado pessoalmente.

Antes, não havia como fazer o júri sem que o réu fosse intimado da pronúncia e, consequentemente, quando localizado, ele poderia apresentar seus motivos.

Depois de 96, também não tinha como o processo caminhar sem que o réu fosse citado e, da mesma forma, pudesse vir ao processo dizer o que achasse melhor.

Entretanto, criou-se um hiato perigoso com a nova legislação. Os processos antigos, agora, poderiam andar com a intimação da sentença por edital, ou seja, haveria condições de condenar um réu sem nunca ele ter sequer notícia de que estava sendo processado.

Chamado a decidir, o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios andou bem em entender que a hipótese seria absurda, exatamente por permitir a burla de uma das regras principais do Tratado de San Jose da Costa Rica, a saber: o direito de ser ouvido. [01]

Hipótese: defesa distintas nas fases do procedimento

O réu foi defendido durante a primeira fase do processo por advogado particular. Diante da pronúncia, o patrono renunciou ao mandato e o réu sumiu.

O juiz então nomeia a defensoria pública para acompanhar o processo.

Após saneamento e relatório do processo, é marcada a data do júri.

Na sessão plenária, após a fala do Ministério Público, o defensor público terá que cumprir uma difícil missão: defender uma pessoa, sem nunca ter discutido uma estratégia com ela, sem nunca ter ouvido sua versão dos fatos, sem sequer conhecê-la. Pior ainda, terá que se submeter a teses aventureiras, criadas por advogados, algumas vezes sem o adequado preparo. Sem sombra de dúvidas, toda a situação diminui - senão elimina - a plenitude de defesa.

Hipótese: o direito de se calar - a falácia

Imagina o seguinte.

O réu compareceu a todos os atos do processo. Foi regularmente intimado da pronúncia. O juiz então mandou a intimação para ciência da data da sessão plenária de seu julgamento. O mandado voltou cumprido e o oficial de justiça certificou: "(...) intimei o acusado e ele informou que irá comparecer ao julgamento".

No dia do júri, na hora marcada, o réu não comparece. O juiz dá quinze minutos de tolerância e nada do réu. Espera até uma hora e nada. Manda ligar no telefone da casa, no celular do acusado, mas ninguém atende. Manda o oficial de justiça na residência do pronunciado, mas ninguém está no local.

E então? O que é mais fácil presumir? Um acidente no meio do caminho? Um acontecimento inesperado? Ou uma fuga estratégica e premeditada?

O júri começa.

Ouvem-se as testemunhas.

O Ministério Público fala. A defesa fala. O parquet volta em réplica, a defesa, tréplica.

Hora da sala de votações. O réu é condenado. O juiz pede meia hora, para redigir a sentença.

De repente, chega o réu. Imaginemos que ele dê uma desculpa que não se encaixe naqueles motivos relevantes que poderiam adiar o plenário.

Imaginemos, por exemplo, que ele errou na data e, ao perceber o erro, correu para o tribunal do júri. Imaginemos até que ele tenha passado o dia anterior todo bebendo num bar, aproveitando talvez a última noite solto nos próximos anos e, por consequência, dormiu demais na casa de um amigo e perdeu a hora.

Não importa se a explicação é a pior possível. O que fazer? Está consumado? Anula o julgamento? O que presumir?

Desenvolvimento:

Alguns operadores do direito que se julgam entendedores do assunto consideraram a nova regra do júri sem réu absolutamente correta, afinal de contas, se o réu tem o direito de se calar, então também não precisa comparecer ao seu julgamento.

O raciocínio está quase certo. E um raciocínio quase certo é como uma mulher quase grávida.

O problema é que o direito constitucional ao silêncio, como qualquer outro direito, é uma faculdade. E não é possível abrir mão de um direito dessa envergadura de forma tácita.

Chego a acreditar que é mais fácil presumir que o réu tenha fugido do que presumir que ele não veio porque não quis.

Pelo menos nesse ponto, a lei finalmente permitiu que essa faculdade pudesse existir, mas que viesse de forma expressa tal informação.

É absolutamente lamentável ver em alguns julgados o direito ao silêncio (ou seja, direito constitucional do indivíduo) ser utilizado como argumentação para se admitir que haja júri sem réu. É o Estado usando um direito individual em desfavor do próprio indivíduo, e não o contrário.

Hipótese: efetividade do júri sem réu

Há dez anos, aquela família aguardava o julgamento do algoz de um parente, que não acontecia porque ninguém o encontrava para intimá-lo da pronúncia.

A lei então permitiu o prosseguimento do processo.

E assim foi feito.

Intimado da pronúncia, intimado do plenário, tudo por edital. Chegou o dia do júri, ele aconteceu, a família estava toda lá.

O réu foi condenado, o juiz leu a sentença e encerrou o processo.

E a família?

Ah, agora a família tem um título executivo judicial, uma sentença condenatória com um mandado de prisão.

Desenvolvimento:

Antigamente, existia uma ordem para prender, visando a garantir a aplicação da lei penal, quando não se conseguia localizar o réu para a pronúncia.

A família da vítima continua tendo, após o julgamento, exatamente o que tinha antes dele: um mandado de prisão.

É verdade que já poderá contar com a sentença condenatória. No entanto, de que serve a faca sem o queijo? Para que o prato, se não há comida? Qual a serventia da lanterna, se lhe falta a pilha?

Ora, se hoje incomoda um réu ser condenado e sair solto, recorrendo em liberdade, avalie qual a irresignação de familiares que veem uma cadeira ser condenada no lugar do assassino?

A partir disso, a família começa a viver outra angústia, talvez ainda pior: há uma condenação, mas não há a quem punir. E o Estado continua mostrando sua incompetência, pois não consegue prender o sujeito, para que responda ao delito que praticou.

Esse viés só vem demonstrar que o único beneficiado com a realização do júri sem réu é o próprio Estado. Essa possibilidade prejudica o direito de defesa do réu, não melhora a condição da vítima (ou de seus parentes), mas é efetivo em eliminar mais esse estorvo que se tornou o processo em um gabinete ou uma prateleira qualquer.

Hipótese: a ordem das coisas

Antes da lei, era assim que as coisas aconteciam.

O juiz mandava intimar o réu para a sessão plenária. O mandado voltava sem cumprimento. O juiz então determinava a prisão do réu para garantir a aplicação a lei penal ou a instrução criminal.

Quando (se) fosse preso, designava-se o júri e ele era ouvido, julgado e, por exemplo, condenado.

Hoje, o juiz manda intimar, não é intimado, intima por edital, faz o júri, condena e determina a prisão.

Desenvolvimento:

Antes a ordem era: (a) prender; (b) ouvir; (c) julgar; e (d) condenar. Agora é: (a) julgar; (b) condenar; e (c) prender.

Então, pensemos: se os atos são os mesmos, só muda a ordem, por que não escolher o caminho que permita ouvir o réu? Há algum sentido em modificar essa sequência, sacrificando o direito de defesa do acusado?

Evidentemente que não.

Prescrição

Todos que discutem esse assunto comigo trazem-me diversos argumentos superáveis e, quando veem que não há mais o que falar, então apelam para a prescrição. "Lembra daquele processo que estava parado há quase vinte anos e ia prescrever no mês que vem? A lei o salvou".

Quanto a esse argumento, de fato, não há como discordar.

Agora, em primeiro lugar, se a lei estivesse realmente preocupada com esse acessório, ela teria criado simplesmente mais uma interrupção no artigo 117 do Código Penal. É evidente que não foi essa a intenção do legislador, sendo apenas um efeito da mudança.

Além do mais, se o Estado, em 20 (vinte) anos demonstrou sua completa incapacidade de fazer valer suas determinações (mandados de prisão), torna-se pouco crível que a partir de agora conseguirá dar cumprimento a uma nova ordem.

O alargamento do prazo prescricional, longe de ser motivo de esperança para o cumprimento de uma prisão, deveria ser fator de vergonha para um Estado que não admite suas limitações no direito de punir.

Júri sem réu: possibilidades constitucionais

De toda sorte, é preciso destacar que há situações em que se admitem a sessão plenária sem o réu.

A primeira delas, como já foi exposto, é quando o próprio réu informa, de modo expresso, que não pretende comparecer ao julgamento. Hoje, a lei mesma já prevê essa hipótese.

Outra possibilidade se daria quando o Ministério Público fosse sustentar a absolvição do réu ou, mais ainda, uma tese já ventilada pelo acusado e que também o beneficiaria.

Nesses casos, seja em face do respeito ao direito de presença do réu, seja diante da falta de prejuízo ao acusado, há como admitir a realização do julgamento sem a presença do seu ator principal, a saber: o réu.

Hipótese final

São nove da manhã, o juiz instaura a sessão sem o réu. Os jurados são escolhidos, prestam compromisso, o juiz pergunta ao Ministério Público e à defesa se querem ouvir alguém ou leitura de alguma peça, o que é dispensado.

O Ministério Público fala por uma hora e não precisa de mais do que isso, pois o jurado deve pensar: "se não veio é porque tem culpa no cartório" (como aliás pensa o legislador).

A defesa, por seu turno, também não se estende, afinal de contas, trata-se de um réu que não veio e nem se sabe quem é.

Sem réplica nem tréplica, o jurado condena.

O juiz sentencia, fixa uma pena alta e pensa: "nunca vão pegá-lo mesmo para cumprir isso".

Depois da leitura da sentença, silêncio.

Não tem parente do réu chorando, não tem familiar da vítima satisfeito.

Ninguém entende muito bem o real sentido de tudo aquilo e todos encerram seus trabalhos em um calar sinistro e constrangedor e vão almoçar em suas casas, conscientes da missão cumprida, ainda que em tese.