Análise da Lei n. 12 736/12 a partir de um caso concreto, com consideração do tempo de prisão provisória para efeito de fixação do regime inicial de cumprimento de pena.

Entrou em vigor, no dia 30 de novembro de 2012, a Lei nº 12.736/12, com a seguinte redação:

Art. 1º A detração deverá ser considerada pelo juiz que proferir a sentença condenatória, nos termos desta Lei.

Art. 2º O art. 387 do Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal, passa a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 387. § 1º O juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, a imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento de apelação que vier a ser interposta.

§ 2º O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade.” (NR).

A partir de um caso prático ocorrido nessa semana no Tribunal do Júri de Planaltina/DF, vamos fazer alguns apontamentos acerca dessa nova Lei.

O réu era acusado de uma tentativa branca de homicídio qualificado (na qual a vítima não foi atingida). O Conselho de Sentença reconheceu a tentativa de homicídio e também uma qualificadora (a futilidade do motivo do delito). O réu já se encontrava preso há um ano e um mês.

A pena, obedecido o sistema trifásico, foi estabelecida em 8(oito) anos e 6(seis) meses de reclusão. O delito é hediondo, porém o Plenário do STF decidiu no Habeas Corpus nº111840, julgado no dia 27 de junho de 2012, que é inconstitucional o dispositivo da Lei de Crimes Hediondos que determina a obrigatoriedade da fixação do regime fechado aos condenados por delitos dessa espécie. Assim, a fixação do regime fechado, no caso em comento, encontra guarida no art. 33,§2º, alínea “a”, do Código Penal, que determina que penas privativas de liberdade superiores a oito anos de reclusão deverão ser cumpridas em regime fechado. Porém, mesmo penas inferiores a oito anos, poderão ter o regime inicial fechado para o início do cumprimento, por força do disposto no art. 33, §3º, do Código Penal. (Vale destacar que no julgamento do mensalão, o STF não levou em consideração as circunstâncias do art. 59, do Código Penal, para o agravamento do regime inicial de cumprimento de pena, utilizando-se somente a tabela do art. 33, § 2º, do CP.)

Em remate, no caso em testilha, o Juiz Presidente fixou provisoriamente o regime fechado, ex vi do art. 33,§2º, alínea “a”, do Código Penal. Porém ainda havia a questão aduzida pela Novatio Legis, acerca da consideração do tempo de prisão provisória para efeito de fixação do regime inicial de cumprimento de pena.

Havia duas opções de interpretação:

1. realizar a detração simplesmente, subtraindo o tempo de prisão provisória e estabelecer o regime inicial semi-aberto, haja vista que descontado um ano e um mês da pena imposta, ela resultaria em menos de oito anos e incidiria a regra do art. 33,§2º, alínea “b” , do Código Penal;

2. realizar a detração, porém considerar a interpretação sistemática do novo dispositivo legal, com as regras que regulam a progressão do regime em casos de crimes hediondos. E caso, o sentenciado fizesse jus à progressão de regime, concedê-la de imediato. Porém, como o sentenciado não tinha alcançado o cumprimento de 2/5(dois quintos) da pena imposta, o regime permaneceria o fechado

O Magistrado optou pela primeira opção, fixando o regime semi-aberto, porém manteve a custódia cautelar, diferente do que fez o primeiro Juiz que sentenciou Carlinhos Cachoeira, que entendeu que o regime semi-aberto não permitiria a manutenção a prisão preventiva.

Exsurge, a seguinte desigualdade na aplicação da Nova Lei dessa forma: O sentenciado que não teve sua custodia cautelar decretada (inclusive pode ser um réu que não apresenta perigo à ordem pública), condenado nas mesmas penas que o réu do caso em análise somente progredirá de regime se cumprido 2/5(dois quintos) de sua reprimenda, porém o réu preso preventivamente, cumprido 1(um) ano de pena, pouco mais de 1/8(um oitavo) do total da pena imposta, já progredirá de regime.

Por conclusão, a Nova Lei é outra obra mal feita do Legislador que dará muitos problemas ainda na sua interpretação.

Revista Jus Navigandi - 4/2/2013