A Lei n.º 12.015, de 07 de agosto de 2009, que deu nova denominação ao Título VI do Código Penal, "Dos Crimes contra a Dignidade Sexual", visa proteger o direito de liberdade que qualquer pessoa tem de dispor sobre o próprio corpo no que diz respeito aos atos sexuais. No que tange ao estupro de vulnerável (art. 217-A, CP), a ofensa à liberdade sexual agride, simultaneamente, a dignidade do ser humano, presumivelmente incapaz de consentir para o ato, como também o seu desenvolvimento sexual.
Os anteriormente denominados "crimes contra os costumes", até a entrada em vigor da Lei n.º 12.015/09, eram de ação penal privada. Apenas excepcionalmente é que tais crimes seriam de ação penal pública, ora incondicionada (se o crime fosse cometido com abuso do poder familiar, ou da qualidade de padastro, tutor ou curador - nos termos do art. 225, §1º, II do CP - ou nos casos de o estupro haver sido praticado mediante violência real - Súmula n.º 608, STF), ora condicionada à representação do ofendido (se a vítima ou seus pais não pudessem prover às despesas do processo, sem privar-se de recursos indispensáveis à manutenção própria ou da família - art. 225, §§ 1º, I e 2º, do CP).
O artigo 225 do Código Penal assim determinava:
Ação penal - REDAÇÃO ANTES DA LEI 12.015/09
Art. 225 - Nos crimes definidos nos capítulos anteriores, somente se procede mediante queixa.
§ 1º - Procede-se, entretanto, mediante ação pública:
I - se a vítima ou seus pais não podem prover às despesas do processo, sem privar-se de recursos indispensáveis à manutenção própria ou da família;
II - se o crime é cometido com abuso do pátrio poder, ou da qualidade de padrasto, tutor ou curador.
§ 2º - No caso do nº I do parágrafo anterior, a ação do Ministério Público depende de representação.
Subsidiado por motivos de política criminal, o Supremo Tribunal Federal editou o verbete de súmula n.º 608 com a seguinte determinação: "No crime de estupro, praticado mediante violência real¹, a ação penal é pública incondicionada."
Com o advento da Lei n.º 12.015/09, atendendo aos reclamos da doutrina e jurisprudência, a nova redação do art. 225, caput, do Código Penal, definiu, como regra geral, a ação penal pública condicionada à representação do ofendido para os agora denominados crimes contra a dignidade sexual.
O parágrafo único, por sua vez, define ser a ação pública incondicionada quando a vítima for menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa vulnerável.
Quanto a permanência da validade da súmula 608 do STF:
Tendo em vista a modificação do regramento no que respeita à titularidade da ação penal nos delitos contra a dignidade sexual, parte da doutrina vem entendendo pela eliminação da súmula n.º 608 do STF. Isso porque, a partir do momento que a lei expressamente define que os delitos contra a dignidade sexual, dentre os quais o estupro, serão sempre de ação penal pública (ora condicionada à representação, ora incondicionada), não haveria mais a razão de política criminal que ensejou a edição do verbete de súmula pelo Supremo, perdendo então a súmula a razão de existir.
No entendimento de Guilherme de Souza Nucci (2010, p. 62-3), "elimina-se a Súmula 608 do STF, vale dizer, em caso de estupro de pessoa adulta, ainda que cometido com violência, a ação é pública condicionada à representação. Lembremos ser tal Súmula fruto de Política Criminal, com o objetivo de proteger a mulher estuprada, com o receio de alertar os órgãos de segurança, em especial, para não sofrer preconceito e ser vítima de gracejos inadequados. Chegou-se, inclusive, a criar a Delegacia da Mulher, para receber tais tipos de ocorrência. Não há razão técnica para a subsistência do preceito sumular, em particular pelo advento da reforma trazida pela Lei n.º 12.015/2009".
Todavia, há quem defenda entendimento contrário:
"Em que pese a nova redação legal, entendemos ainda ser aplicável a Súmula n.º 608 do Supremo Tribunal Federal, que diz: Súmula nº 608. No crime de estupro, praticado mediante violência real, a ação penal é pública incondicionada.
Dessa forma, de acordo com o entendimento de nossa Corte Maior, toda vez que o delito de estupro for cometido com o emprego de violência real, a ação penal será de iniciativa pública incondicionada, fazendo, assim, letra morta parte das disposições contidas no art. 225 do Código Penal, somente se exigindo a representação do(a) ofendido(a) nas hipóteses em que o crime for cometido com o emprego de grave ameaça." (Greco, 2010, p. 588-9).
Aplicação da Lei n.º 12.015/09 para os crimes praticados antes de sua vigência:
Para que se possa definir sobre a aplicação do novo regramento disposto pela lei n.º 12.015/09, no que respeita a ação penal, é necessário definir a natureza jurídica da norma que exige a representação para o início da persecução criminal pelo Ministério Público. Isso porque, caso tida como exclusivamente processual, sua aplicação será imediata, observando o disposto no artigo 2º do Código de Processo Penal. No entanto, caso entendida como norma material, deve ser observado o princípio da irretroatividade da lei penal, no sentido de que "a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu." (art. 5º, XL, CF).
Entende, no entanto, a maioria da doutrina, tratar-se de norma mista (ou híbrida), ou seja, uma norma processual (a representação é condição de procedibilidade da ação penal) com reflexos penais, tendo em vista que a existência da representação traz consigo consequências penais como a decadência, que gera a extinção da punibilidade. Assim:
Se o crime, ocorrido antes do advento da lei, estava submetido a ação penal privada:
"É sempre favorável a um indivíduo que o crime seja de ação penal privada, pois ela permite a aplicação dos institutos da decadência, renúncia, perdão e perempção, institutos estes que promovem a extinção da punibilidade do mesmo. Não há esse resultado na ação penal pública incondicionada. Na ação penal pública condicionada à representação do ofendido, por sua vez, só é possível se operar a decadência. Portanto, na situação em testilha, há um claro prejuízo para o agente do delito, independente se a ação penal, no caso concreto, passou a ser pública condicionada à representação do ofendido ou incondicionada, motivo pelo qual a Lei n.º 12.015/09 não deve retroagir, persistindo o crime como de ação penal privada. Não haverá, pois, qualquer alteração. Por isso, se o fato ainda está sendo investigado em sede de inquérito policial, a vítima do delito deve estar atenta ao prazo decadencial que ainda resta para que ofereça a queixa-crime. Se, porém, a ação penal já está em andamento, não há qualquer alteração no polo ativo da demanda, devendo o feito permanecer como está. Havendo decisão com trânsito em julgado, não há nada mais a se fazer.". (Alves, 2009, p. 90). Nos casos de lei de caráter misto (matéria penal e processual penal), a norma não possui retroatividade no que diz respeito à coisa julgada.
Se o crime, ocorrido antes do advento da lei, estava submetido a ação penal pública incondicionada:
Se o crime permanece sendo submetido a ação penal pública incondicionada, não há qualquer alteração. Caso, contudo, passe a ser submetido a ação penal pública condicionada à representação, "há melhoria na situação do agente delitivo, pois ele poderá agora ser beneficiado pelo instituto da decadência, que provoca a extinção da punibilidade. Por conta disso, entende-se que a Lei n.º 12.015/09 deverá retroagir. Assim, se foi iniciada a ação penal, a vítima deverá ser chamada para oferecer a representação, caso já não tenha feito. Entretanto, deve-se advertir que, se já houver o trânsito em julgado da decisão proferida ao longo da ação penal, não será possível a retroatividade da Lei n.º 12.015/09. A retroatividade de uma lei após o trânsito em julgado de uma decisão somente é possível se aquela for de caráter exclusivamente penal. Nesse caso, a lei mais benéfica deverá ser aplicada pelo juízo da execução penal, em conformidade com o art. 66, I, da Lei n.º 7.210/84 (LEP)." (Alves, 2009, p. 91)
Em relação ao prazo para oferecimento da representação, Guilherme de Souza Nucci (2009, p. 69) entende que a vítima deve apresentar a representação de imediato, não havendo novo prazo de 6 (seis) meses. Há, contudo, o entendimento de que o prazo seria de 30 (trinta) dias, em analogia ao disposto nos artigos 88 e 91 da Lei n.º 9.099/95, que, respectivamente, tornou obrigatória a representação para os crimes de lesões corporais leves e culposas e estipulou esse prazo (de trinta dias) para tais crimes. E, ainda, um terceiro entendimento (mais adotado pelos magistrados na prática), de concessão do prazo decadencial de 06 (seis) meses, com intimação da vítima para apresentar a representação.
Referências Bibliográficas:
ALVES, Leonardo Barreto Moreira. Ação Penal nos Crimes Contra a Dignidade Sexual Após a Lei n.º 12.015/09. Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal. Número 33, Ano VI.
GRECO, Rogério. Código Penal Comentado. 4.ed. Niterói: Ed. Impetus, 2010.
NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes contra a dignidade sexual - comentários à lei 12.015, de 7 de agosto de 2009. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
1"Caracteriza-se a violência real não apenas nas situações em que se verificam lesões corporais, mas sempre que é empregada força física contra a vítima, cerceando-lhe a liberdade de agir, segundo a sua vontade. Demonstrado o uso de força física para contrapor-se à resistência da vítima, resta evidenciado o emprego de violência real. Hipótese de ação pública incondicionada. Súmula 608 - STF (STF, HC 81848/PE, Rel. Min. Maurício Corrêa, 2ª T., DJ 28/6/2002, p. 142)"