Gladaniel Palmeira de Carvalho
Membro do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios
1ª Promotoria de Justiça de Fundações e Entidades de Interesse Social
As Fundações Privadas, para que possam atingir seus fins, necessitam de uma estrutura organizacional. Esta estrutura poderá ser delineada na escritura pública de criação da entidade, conforme reza o artigo 24 do Código Civil pátrio. Entretanto, necessariamente deverá estar prevista no estatuto, que vem a ser a normatização da vontade do instituidor. Nele deve estar previsto o nome da Fundação, os fins, a sede, como se administra e representa ativa e passiva, judicial e extrajudicialmente, se o estatuto é reformável, no tocante, à administração, e de que modo. Não se pode olvidar quanto à responsabilidade dos administradores fundacionais, no sentido de que fique devidamente esclarecido se eles respondem ou não subsidiariamente pelas obrigações que venham a assumir. E, finalmente, o estatuto deve conter as condições de extinção da fundação e o destino a ser dado ao seu patrimônio.
Nosso Código Civil silencia quanto ao número de pessoas que devem integrar os órgãos fundacionais. Igualmente, não esclarece como deve realizar-se a administração. Caberá então ao instituidor expressar a sua vontade. Ele deve se manifestar com relação aos órgãos, aos seus integrantes e de que modo deve ocorrer a administração.
A doutrina pátria é pacífica que, para efeito de administração de uma fundação, é necessário um órgão deliberativo, um órgão executivo e, finalmente, um órgão de controle interno. O deliberativo é o Conselho Curador ou Conselho Superior. O executivo é o Conselho Diretor. O órgão de controle interno é o Conselho Fiscal.
Portanto, o Conselho Fiscal merece ser visto como órgão de Administração em sentido amplo, plenamente integrado à estrutura organizacional do ente fundacional, com poderes de controle e fiscalização, em relação aos demais órgãos, vindo até mesmo a concorrer com o Conselho Curador, a quem cabe, dentre outras atribuições, fiscalizar o patrimônio da fundação e seus recursos . Neste contexto, fica nítido que, apesar de stricto sensu, somente a Diretoria e o Conselho Curador terem a obrigação de administrar diretamente a entidade fundacional, cabe ao Conselho Fiscal a incumbência de avaliar a administração desses órgãos, aqui incluindo a fiscalização das atividades dos administradores, assim como o exame da contabilidade. É também obrigação do colegiado interno fiscalizar se o estatuto da entidade está sendo observado pelo Conselho Curador e Diretoria, devendo, em caso de afronta, representar à Promotoria de Justiça de Fundações, responsável pelo velamento da entidade.
E quem deve ser os integrantes do órgão de controle interno fundacional? É fundamental, em todos os órgãos, que seja observado o ensinamento de Gustavo Saad Diniz, "pressupõe-se que o administrador seja pessoa com plena capacidade para os atos da vida civil e que o seu cargo, em regra, é pessoal, intransmissível e indelegável . No tocante ao Conselho Fiscal de Fundação, é importante que seus integrantes tenham conhecimento de administração, contabilidade e direito, tudo em pertinência com o funcionamento de entidades consideradas do Terceiro Setor. Estes integrantes, como se verifica, em regra, nos estatutos, não respondem com seus bens pelos atos que venham a praticar em nome da Fundação.
É evidente que aos dirigentes cabe administrar algo que não lhes pertence, e eles se investem em mandato que vem a lhes impor diligência e probidade. Portanto, se agem ou se omitem, vindo a lesar o patrimônio de uma Fundação e até mesmo praticarem atos em total colidência com os seus fins, é necessário que se examine quais as conseqüências que podem emergir e que deverão se situar no âmbito administrativo, civil e criminal.
En passant, pode-se dizer que, administrativamente, os dirigentes ficariam sujeitos às sanções previstas no estatuto, e.g., perda ou afastamento do cargo, ante o não cumprimento de obrigação inerente ao mandato.
No âmbito civil, pode ocorrer de o administrador vir a ser obrigado a reparar dano a que tenha dado causa, ante o previsto no artigo 159 do Código Civil: "Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano". É a chamada responsabilidade extracontratual ou aquiliana, ou seja, só haverá culpa do administrador se ele for negligente, imprudente ou imperito, vindo a causar dano ao patrimônio fundacional. No tocante ao dolo, ele existirá quando o administrador vier a praticar ato que objetive causar dano à Fundação. Aqui ele age com consciência e vontade, como, por exemplo, quando se pratica atos que venham a beneficiar diretamente os próprios administradores.
É possível ainda que os administradores venham a ser responsabilizados criminalmente por atos ilícitos que praticarem em detrimento da Fundação, ou até mesmo contra terceiros, com a utilização da fundação. Ex: apropriação indébita, estelionato, falsidade documental.
É mister que se esclareça que, na hipótese de omissão do órgão interno, a responsabilidade é solidária, salvo se comprovada a divergência individual, o que deverá ocorrer em ata, ou qualquer outro meio em que se verifique a não-concordância, sendo também importante que seja dado ciência ao Órgão Ministerial.
A relevância que o Terceiro Setor assumiu em nosso País, exige dos administradores fundacionais uma postura diferenciada .É necessário que seja percebido o elo entre a entidade e a sociedade. E assim sendo, somente uma administração harmônica permitirá que se perceba a importância do trabalho desenvolvido em prol do interesse social. As Fundações existem não para satisfazer a vontade dos dirigentes, mas para construção de uma ação voltada para sociedade.
Desse modo, é inadmissível que se despreze a importância do funcionamento dos órgãos de uma entidade fundacional, particularmente do Conselho Fiscal, cuja atuação, conforme já mencionado, não pode se restringir a mero exame de contas e balanços. É um órgão de atuação independente e de acompanhamento dos atos dos demais dirigentes, não se ajustando a condição de proteger interesses contrários aos fins da Fundação, muito menos de nihil obstat de administrações egoísticas, cuja contribuição é desacreditar o verdadeiro sentido das entidades sem fins lucrativos:servir desinteressadamente