José Eduardo Sabo Paes
Promotor de Justiça da 2ª Promotoria de Justiça de Fundações e Entidades de Interesse Social, Mestre em Direito pela Universidade Complutense de Madri e doutorando em Direito Constitucional pela mesma universidade.

A Lei nº 9.532, de 10 de dezembro de 1997 é inconstitucional no que se refere ao art. 12, caput, e seus § 1º, 2º e 3º, vez que restringiu-se a fruição da imunidade por parte das instituições de educação e/ou de assistência social, através de veículo legislativo inidôneo, qual seja, lei ordinária.

A inconstitucionalidade é flagrante porque a imunidade tributária decorre inicialmente do próprio texto constitucional, de expressa previsão do art. 150 da Constituição Federal, que reflete a limitação constitucional ao poder que tem o Estado de tributar. Dentre essas limitações está a vedação à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios de instituírem impostos sobre o patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei (art. 150, VI, c) da CF. O preceito constitucional da imunidade protege determinadas entidades e instituições do alcance do poder de tributar que detém o Estado. E o faz para resguardar da incidência dos impostos sobre o patrimônio, a renda e os serviços de instituições que no campo social e cívico complementam ou até substituem a ação do próprio Estado. A norma do art. 150, VI, "c", poderíamos dizer, tem três aspectos: 1º. funcionar claramente como regra de delimitação da competência tributária, a ser respeitada pelo ente político quando da criação e exigência dos impostos; 2º. conferir direito subjetivo ao destinatário da norma constitucional imunitária; 3º. estabelecer que para o recebimento deste benefício deverão ser atendidos os requisitos da lei. Quanto ao primeiro aspecto, dúvida não persiste de que a norma estabelecida na Constituição de 1988 é uma clara limitação do poder do Estado de tributar. Quanto ao segundo aspecto, cabe identificar-se os destinatários da norma imunizante, sendo eles: 1º. os partidos políticos, pessoas jurídicas de direito civil registrados e em funcionamento, conforme o estabelecido na Lei Orgânica dos Partidos Políticos nº 9.096/95; 2º. as fundações de direito privado instituídas pelos partidos políticos, na forma do previsto estabelecido no Código Civil; 3º. as entidades sindicais dos trabalhadores; 4º. as instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos. As instituições de educação são todas aquelas pessoas jurídicas de direito privado, sociedades civis, associações civis, fundações ou serviços sociais ou, ainda, as escolas comunitárias ou confessionais dedicadas ao aprendizado, ao ensino, à pesquisa, tanto no ensino fundamental como no ensino médio ou no ensino superior e universitário, ministrado com base nos princípios estabelecidos no art. 206 da CF. As instituições de assistência social são todas aquelas pessoas jurídicas de direito privado, sociedades civis, associações civis, fundações, serviços sociais, dedicadas à previdência, saúde e assistência social. O terceiro aspecto, refere-se ao fato de que para o gozo da imunidade deverão ser atendidos os requisitos da lei. Essa lei referida na norma constitucional é indiscutivelmente lei complementar à Constituição e não lei ordinária. E o é por, pelo menos, duas razões: Primeiro, porque segundo Sacha Calmon Coelho, "não se pode imaginar que o legislador ordinário, da União, dos Estados ou dos Municípios, possa fixar requisitos para o gozo da imunidade da qual ele mesmo está impedido de tributar. Ora, o risco de frustração ou mitigação da imunidade seria gritante, pois esses objetivos seriam facilmente alcançáveis com o estabelecimento de requisitos inatingíveis pelas instituições, tornando, com isso, "letra morta" a regra imunizante". Segundo, que o instituto da imunidade decorre de limitações do poder de tributar que o próprio Estado impõe a si mesmo e a Constituição Federal exige expressamente no artigo 146, II, que a regulação dessas limitações ao poder tributar do Estado sejam feitas por meio de lei complementar (que, in casu, já existe e estar na Lei nº 5.172/66, Código Tributário Nacional). De forma que considerar possível que lei ordinária fixe os requisitos para o gozo da imunidade seria admitir processos legislativos distintos para tratar de uma só matéria, o que é incabível. A ofensa ao direito constitucional da imunidade é flagrante no § 1º do art. 12 da Lei 9.532/97, quando estabeleceu que "não estão abrangidos pela imunidade os rendimentos e ganhos de capital auferidos em aplicações financeiras de renda fixa ou variável". Olvidou o legislador ordinário que todas estas instituições têm seu patrimônio e rendas e serviços imunes e que atuam sem fins lucrativos. Agora, é claro que a gratuidade na prestação de serviços supõe a existência de recursos para financiá-la, e uma das formas de obtenção de meios financeiros é a do emprego do seu patrimônio na produção de rendas. O manto protetor da imunidade deve agasalhar todos os recursos financeiros das instituições, de sorte que os rendimentos, inclusive de aplicações financeiras, desde que relacionadas com o cumprimento das finalidades das instituições de assistencial social, de educação e as demais relacionadas na alínea "c", VI, do art. 150 da CF estão fora do campo de incidência do imposto de renda. Encerro com a afirmação de que não é um fenômeno raro nem ou particular de nosso País o afloramento de uma ânsia fiscal desmedida. Todavia a própria Constituição brasileira estabelece freios limitadores a esta instituição e cobrança de tributos que é a imunidade tributária. Urge tão só que sejam os ditames da Carta Magna seguidos pelo Poder Executivo e pelo Poder Legislativo, cabendo em caso de inobservância destes postulados que o Poder Judiciário provocado por meio de Ação Direta de Inconstitucionalidade e Mandado de Segurança Individual e/ou Coletivo se manifeste para retirar do mundo jurídico os dispositivos contrários à ordem constitucional.